Rettens spenninger

– Jeg er positiv til domstolenes prøvingsrett slik den ble formulert i Kløfta, sier regjeringsadvokat Fredrik Sejersted. Men hva jeg ville ha prosedert på hvis jeg skulle forsvart staten i 1976, er jo et interessant kontrafaktisk spørsmål…

Kløfta-dommen er en plenumsdom i Høyesterett fra 1976. Det skulle bygges vei i Kløfta. Staten eksproprierte jord, og betalte en ganske lav erstatning etter en ekspropriasjonserstatningslov fra 1873. Grunneierne krevet markedsverdi, fordi de mente den lave verdien var i strid med grunnlovens § 105.

Domstolen delte seg i et flertall på ti og et mindretall på ni, og dømte i statens disfavør. Med det var prøvingsretten, domstolenes evne til å finne stortingsvedtak i strid med grunnloven, som hadde slumret siden 1920-tallet, gjenopplivet i Norge. Og i formuleringen av kriteriene for prøvingsretten var de 17 dommerne enige.

Det er flaks for Sejersted at Kløfta-saken ikke går for retten i dag. Da ville nemlig hans rolle som regjeringsadvokat vært å forsvare staten.

NAA: Du skal ivareta statens interesser når noen mener staten fatter vedtak som strider mot loven. Men forklar først hvorfor rettsvesenet skal ha denne kontrollfunksjonen?

FS: Hvorfor domstolenes skal kunne prøve forvaltningens vedtak? Det blir jo som å spørre hvorfor vi skal ha en rettsstat. Det tar de fleste av oss for gitt. Men hvis vi skal minne oss om begrunnelsen, så er det for det første for å sikre borgernes rettssikkerhet. Det er en viktig del av individets vern, at man er beskyttet av lovene mot staten. For det andre, og minst like viktig, særlig sett innenfra, og som styringsjurist, er at binding av statsmakten gjennom lovgivning er det som gir den mest effektive samfunnsmodellen. Det skaper grunnlag for tillit og forutsigbarhet, beskytter mot myndighetsmisbruk, og gir de beste rammevilkårene for utvikling – politisk, økonomisk, kulturelt og på andre måter.

Når vi for eksempel har ytringsfrihet, så er det jo ikke bare for at du og jeg skal kunne si hva vi vil, men også fordi fri meningsbryting er den beste måten å fremme demokratiet på. Det er til og med samfunnsøkonomisk effektivt. Det er en rasjonell styringsform som ikke bare bedrer borgernes rettssikkerhet, men også er i samfunnets felles interesse.

Spenningsfeltet mellom demokrati og rettsstat

NAA: Dette har jo syntes åpenbart for oss. Likevel er forholdet mellom rett og politikk blitt et av de mest betente spørsmålene mange land baler med i dag. Rettsstaten støttes ofte i det abstrakte, men den utfordres i det konkrete, og spørsmålet blir da fort ikke bare om en dom er faglig god, men også hvorfor noen ikke-valgte dommere skal ha rett til å viktige spørsmål. Donald Trump sa nylig om en dommer som underkjente en av hans presidentordre, at han var en «såkalt» dommer.

FS: Ja, og dette er en viktig debatt. Men er det egentlig så betent, her hos oss? Slik jeg oppfatter debatten om disse spørsmålene i Norge er den til tider intens og engasjert, både prinsipielt og i enkeltsaker. Men den foregår stort sett innenfor moderate og siviliserte rammer. Det er veldig annerledes enn i enkelte andre land for tiden, blant annet i Øst-Europa, der grunnleggende trekk ved rettsstaten er under angrep, og der domstolenes uavhengighet reelt er truet. Det er jo på ingen måte tilfelle hos oss. Snarere står vel rettsstaten i Norge i dag temmelig støtt.

Nei, i Norge oppfatter jeg det mer som at debatten mest handler om hvor vi skal treffe det beste balansepunktet i spenningsfeltet mellom demokrati og rettsstat – mellom hva som skal bestemmes i demokratiske politiske kanaler, og hva som skal være rettslig vernet og i siste instans bestemt av domstolene. Her har det foregått en kraftig utvikling i de senere år, en «rettsliggjøring», slik Maktutredningen beskrev det. Og her er det legitimt rom for uenighet om hvor langt utviklingen bør gå. Det er ikke én enkelt avklart konstitusjonell modell for hvor balansepunktet skal ligge, som er skrevet med ildskrift i himmelen eller risset inn på en hellig stentavle.

Forholdet mellom juss og politikk varierer mye fra land til land, og over tid.

Tvert imot varierer forholdet mellom juss og politikk mye fra land til land, og over tid. Dels er dette et ideologisk spørsmål. Og dels er det etter mitt syn mye av et pragmatisk spørsmål – om hvilke spørsmål som er best egnet til å løses gjennom demokratiske kanaler og hvilke som er best egnet til å ivaretas av domstolene. At dette er noe vi kan være uenige om, og løpende diskutere, slik vi gjør i Norge, og i USA, og i de fleste vestlige demokratier, det er bare et sunnhetstegn.

- Statslojal er et honnørord

NAA: Et annet sted der det er strid om balansepunktet, handler om juristenes rolle: hva slags lojalitet skal juridiske embedsmenn ha til staten. Da du tiltrådte som regjeringsadvokat, sa du i et intervju at «statslojal er et honnørord».

FS: Da jeg uttalte meg om dette i forbindelse med at jeg fikk denne stillingen, var det noen som sa, nærmest som en anklage, at «du er jo statslojal», og da parerte jeg med at i den stillingen jeg skulle inn i – som embetsmann og regjeringsadvokat – så er jo statslojal et honnørord. Og at det slett ikke er vanskelig å være lojal mot staten i et land som Norge – der vi har en historisk og komparativt usedvanlig velfungerende demokratisk rettsstat, med et stort sett hardtarbeidende og effektivt statsapparat, som etter beste evne søker å sikre borgernes interesser og rettssikkerhet.

Som regjeringsadvokat plikter jeg selvsagt å være lojal mot denne staten, og dette systemet. En annen sak er at man godt kan være statslojal, og samtidig opptatt av hvordan den til enhver tid kan forbedres. Og det er jeg – fra innsiden av systemet. Men jeg mener jo selvsagt ikke at alle bør være statslojale. Private advokater trenger jo slett ikke være det – de skal representere borgernes individuelle interesser. Og dommere skal ikke være statslojale, de skal være nøytrale.

NAA: Men det kan jo skje også i rettsstater at lojaliteten til staten og til profesjonsetikken havner i spenningsforhold. Etter innsettelsen av Trump var Sally Yates, utnevnt av Obama, en periode fungerende justisminister. Da Trump introduserte sitt innreiseforbud fra en rekke muslimske land, gav hun sitt departement beskjed om ikke å forsvare ordren i retten, fordi hun mente det ikke kunne forsvares etter profesjonsetikken. Det endte med at hun måtte forlate sin post. Er det en problemstilling som kan være relevant også for en regjeringsadvokat?

FS: Absolutt, om enn ikke akkurat på samme måte som i USA, for der er systemet ganske annerledes. Men dette er en problemstilling som jeg tidligere har jobbet mye som professor, og som jeg nå lever med i praksis, både selv i egenskap av regjeringsadvokat og som rådgiver for regjering og forvaltning. Hvor går grensen mellom på den ene siden embetsverkets lojalitet til den sittende regjering og på den annen side kravet til faglig uavhengighet og politisk nøytralitet?

Dette er en klassisk problemstilling, og det er interessant at den ultimate norske artikkelen om dette ble skrevet allerede i 1960 av Knut Dahl Jacobsen i Tidsskrift for Samfunnsforskning og heter «Lojalitet, nøytralitet og faglig uavhengighet i sentraladministrasjonen».

På den ene side skal man, og må man, når man jobber i forvaltningen, være lojal til den enhver tid sittende regjering. Det er en del av det demokratiske system, at man slåss om regjeringsmakten, og om man vinner, disponerer man også sentralforvaltningen og styrer landet ved hjelp av den. Man skal være lojal mot de rødgrønne når de har makten og mot de blåblå når de har makten.

For vi skal ikke ha et embedsverk som bare er lojalt, og ikke er faglig. Men vi kan heller ikke ha et embedsverk som bare er faglig, og ikke lojalt.

På den annen side har du rettsstaten som sier at embedsverket skal være faglig, det skal være politisk nøytralt, og det skal dømme etter loven, sikre likebehandling og rettssikkerhet. Og der er det et spenningsforhold, og det er noe som stadig utfordres. Men det er et iboende spenningsforhold; det skal være der. For vi skal ikke ha et embedsverk som bare er lojalt, og ikke er faglig. Men vi kan heller ikke ha et embedsverk som bare er faglig, og ikke lojalt.

I det feltet er ulike etater i forvaltningen plassert litt ulikt langs en skala mellom lojalitet og nøytralitet. Du har på den ene side for eksempel kommunikasjonsavdelingen i et departement, som jobber tett opp mot statsråden, som plikter å gå ganske langt – selv om det finnes grenser der også – i å hjelpe statsråden i å få ut et budskap. I den andre yttergrensen har du etater som ved lov er gjort til uavhengige etater, som ikke kan instrueres i enkeltsaker, som for eksempel Utlendingsnemda. Et annet eksempel er min kollega Riksadvokaten, som rett nok kan instrueres, men bare i form av en formell instruks i statsråd, som i praksis skjer uhyre sjelden.

På denne skalaen har du også avdelinger i departementene som har særlige faglige oppgaver, og som derfor i praksis, om enn ikke formelt, har noe større autonomi enn andre. Lovavdelingen i Justisdepartementet og Rettsavdelingen i Utenriksdepartementet er eksempler – og Regjeringsadvokatembetet er et annet eksempel. Regjeringsadvokaten har en relativt stor grad av faglig autonomi, selv om vi formelt sett kan instrueres.

- Alle saker bør ikke føres

NAA: Men hvis vi går tilbake til problemstillingen Yates' beslutning belyser: Kan alle saker føres?

FS: Nei, alle saker kan eller bør ikke føres. Og man kan selvsagt i prinsippet tenke seg en situasjon der jeg instrueres om å føre en sak som jeg ikke med god faglig eller moralsk samvittighet kan stå inne for. Skulle det skje, vil jeg jo først si klart fra internt, og hvis det ikke hjelper, vil jeg ikke ha noe annet valg enn å gå av. Det er noe det er greit å ha i bakhodet, så man er forberedt dersom problemet skulle oppstå. Men denne type situasjoner er ikke alminnelige i Norge. Jeg kjenner ikke noe eksempel på embetets nyere historie på at dette virkelig har kommet på spissen i praksis, og i mine første to år har jeg i hvert fall ikke vært i nærheten.

En annen sak er at når søksmålene kommer inn mot staten, gir vi normalt en fortrolig vurdering av prosessrisiko til klient, altså vurderinger av sannsynligheten for å vinne frem. Og uten å røpe enkeltsaker kan jeg si såpass som at det absolutt kan hende at vi går i retten med saker der vi internt har anslått at det er betydelig sjanse for tap. Men det ser jeg ikke i seg selv som noe problem. Ofte er det vanskelig å angi prosessrisiko med noen grad av sannsynlighet. Det hender både at vi taper saker som vi var temmelig sikre på å vinne, og omvendt at vi vinner der vi trodde tap var mest sannsynlig. Og det er ikke bare fordi vi er dårlige til å vurdere mulig utfall, men også fordi rettssaker ofte utvikler seg underveis. Det er et sunt tegn på dommerens uavhengighet at de noen ganger kommer til resultater ingen av partene hadde forutsett på forhånd.

Som embetsmann har jeg et medansvar for at forvaltningens vedtak rettslig sett er riktige, og det ivaretar vi først og fremst gjennom intern rådgivning. Men når forvaltningen saksøkes for vedtak den har truffet, og fortsatt mener er gyldige, så må den også ha krav på å få prøvet dette for domstolene. Slike saker  har jeg ingen problemer med å i retten med. Da har motparten sin advokat, og vi representerer statens side, og av og til vinner vi og av og til taper vi, og slik er systemet.

NAA: Interne råd er et annet område som kan bringe frem lojalitetskonflikter. I USA så vi dette i de såkalte «torturmemoene», juridiske vurderinger av at blant annet waterboarding kunne være tillatt, som ble underskrevet av lederen for Office of Legal Council, som i denne sammenhengen på mange måter tilsvarer regjeringsadvokatembedet.

FS: Jeg håper jeg ikke ville gitt det rådet, for å si det sånn.

NAA: Men det illustrerer et interessant spørsmål, nemlig hvor langt man skal gå for å finne en eller annen juridisk begrunnelse for det regjeringen vil gjøre, i en situasjon hvor man også kan utsettes for politisk press.

FS: Absolutt. Og der er det veldig klart på dette kontoret at vi har faglig autonomi, og at vi gir våre råd ut i fra hva vi mener er faglig riktig. Det er internaliserte normer, ikke en formell ordning. Men det er nokså utenkelig at et departement skulle komme til oss for å be om et faglig råd, og så instruere oss om hva konklusjonen skulle være. Og det ville vi nektet, det ville vi ikke gjøre. Her et vi beskyttet av to forhold. Det ene er den tradisjonen for faglig autonomi som alltid har eksistert for regjeringsadvokaten, og som respekteres av skiftende regjeringer og forvaltning, både fordi den er god og fordi de fleste skjønner at den er i systemets interesse. Og det andre som beskytter oss mot press er at rådgivningsfunksjonen vår er intern og fortrolig, i motsetning til de rettsakene vi fører, som normalt går for åpne dører. Det er en lang tradisjon i Norge at det er slik, akkurat som en privat advokats råd til sin klient er fortrolige.

Hvis det hadde vært offentlighet rundt våre råd, ville det vært lettere å tenke seg politisk press for å komme til bestemte konklusjoner.

Hvis det hadde vært offentlighet rundt våre råd, ville det vært lettere å tenke seg politisk press for å komme til bestemte konklusjoner. Men slik det er nå, kan vi gi vårt råd, vi kan si at her er det høy prosessrisiko, dette tror vi ikke går – og så vil det rådet gå inn i vurderingen til regjeringen. Og regjeringen vil treffe sin avgjørelse uten at offentligheten vet hva som har vært vårt råd, om vi har gitt grønt lys, gult lys eller rødt lys. Så kan jeg jo legge til at det i Norge normalt er slik at dersom Lovavdelingen eller Regjeringsadvokaten sier at noe rettslig sett ikke er mulig, så blir det heller ikke noe av.

- Kritikken mot ekspertstyre er feilslått

NAA: Du er inne på at disse spørsmålene i Norge sjelden settes på spissen, fordi vi har sterke institusjonaliserte normer; hvis sterke faglige miljøer sier at dette er ikke greit, da gjør regjeringen det ikke. Dette systemet er dypt forankret i embedsverkets kultur; men også relativt skjørt, fordi det er avhengig av tillit, til juristene, til systemet, til ekspertstyre. Og det har ikke så gode vilkår i Vesten om dagen.

FS: Det er et interessant spørsmål om dette er skjørt eller ikke. På den ene siden er det kanskje det, og jeg er enig i at det hviler på tillit til embetsverk og ekspertise, som utfordres av mange for tiden. På den annen side er de internaliserte normene i systemet ganske sterke – heldigvis. Statsvitere har lange pekt på styrken i institusjonaliserte bindinger. Og det norske statsapparatet slik jeg ser det fra innsiden er ganske robust og motstandsdyktig.

For øvrig mener jeg at mye av kritikken mot «ekspertstyre» er helt feilslått. Er det noe vi trenger i dagens og morgendagens kunnskapssamfunn, så er det fakta, fagkunnskap og ekspertise. En annen sak er at ekspertisen må virke innenfor de rammer som demokratiet bestemmer, og at det må være samspill mellom fagligheten og de politiske demokratiske prosessene. Og det ligger i hvert fall i bunn i den funksjonen Regjeringsadvokatembetet utøver. Vi er jo først og fremst et prosedyrekontor for regjeringen og forvaltningen, som forsvarer deres vedtak i retten. Vårt grunnleggende perspektiv er prosessrisiko: Ikke ja eller nei, men grad av prosessrisiko. Og det passer godt med en handlingsromsideologi. Vi skal hjelpe politisk ledelse å finne det handlingsrom som eksisterer innenfor grensen av loven, enten det dreier seg om ulv eller hva som helst.

Vi vil derfor ofte rådgi i et handlingsromsperspektiv. Regjeringen har lyst til å gjøre et eller annet, og spør oss: Er dette mulig innen lovverket – alminnelige lover, Grunnloven, EØS, EMK? Og vi vil da ikke tenke at vi skal si ja eller nei, men at vi skal hjelpe dem å finne for eksempel begrunnelser, en utforming på dette som gjør at det holder. Så kan vi gi et råd hvor vi sier at hvis dere gjøre det på den ene måten, da tror vi det holder, mens hvis dere gjør det på den andre måten, da er det en risiko for at vi blir saksøkt og for at vi vil tape i domstolene.

NAA: Også i tiden før du ble regjeringsadvokat, ble du oppfattet som en talsmann for en form for handlingsromideologi. Det peker på to litt ulike vektlegginger blant jurister i slike spørsmål, der noen er opptatt av å maksimere handlingsrommet, mens andre er opptatt av hva som er den rimeligste tolkningen av begrensningene – lover, Grunnloven, konvensjoner – på dette handlingsrommet. Regjeringsadvokaten Fredrik Sejersted må være opptatt av dette handlingsrommet. Men privatpersonen, juristen Fredrik Sejersted: Hvorfor var han opptatt av det?

FS: Fordi det er en viktig problemstilling i en tid med sterk rettsliggjøring. Hvor går grensen mellom rett og politikk, og hvilket handlingsrom skal det være for demokratiske og administrative prosesser på områder som er rettslig regulert?

Det har jeg vært opptatt av både teoretisk som professor, og i praksis som regjeringsadvokat.  Så var det et par anledninger hvor jeg fikk kritikk for å være for positiv til handlingsromtankegangen også da jeg var universitetet. Jeg opplevet nok det som litt overdrevet, jeg oppfatter ikke meg selv som noen «handlingsrom for en hver pris»-jurist. I mitt eget hode var jeg mer normalt opptatt av å treffe balansen, særlig mellom overnasjonal rett og nasjonalt demokratisk handlingsrom.

Så har jeg kanskje sett dette litt annerledes enn mange andre fordi jeg har vekslet mer frem og tilbake mellom teori og praksis. Jeg har hatt fire faser i mitt yrkesliv: ved universitetet, hos regjeringsadvokaten, ved universitetet igjen, før jeg kom tilbake til dette kontoret som regjeringsadvokat. Da jeg første gang jobbet hos regjeringsadvokaten med EØS-rett, var det som å bli kastet ut i virkelighetens verden, å se hvordan disse sakene egentlig er.

De sakene jeg hadde mens jeg jobbet der, oppfattet jeg som eksempler på at jeg skulle forsvare nasjonale vedtak fattet av Stortinget, som jeg mente ganske åpenbart måtte være innenfor rammene også av det overnasjonale regelverket. Det var blant annet to viktige EØS-saker: For det første spilleautomatforbudet, hvor jeg forsvarte Stortingets forbud mot kommersielle spilleautomater. Det gikk på nasjonalstatenes mulighet til å ha politikk mot gambling opp mot EØS-avtalen. Det andre var hjemfallsretten, altså regelen om offentlig eierskap til vannfall i Norge, ut i fra tanken om at det bør være nasjonalt felleseie. Jeg forsvarte da igjen de norske hundre år gamle reglene om hjemfall opp mot EØS-avtalen. En annen sak som gikk hos regjeringsadvokaten mens jeg var der, var TV Vest-saken om politisk TV-reklame. Det var den type saker.

Jeg er dyp tilhenger av overnasjonale rettssystemer, selv om det er noen som tror jeg ikke er det.

Og det er i slike saker det oftest settes på spissen: Når du har nasjonale ordninger, gjerne gamle nasjonale ordninger, som ansees politisk som så viktige at flertallet på Stortinget legger stor vekt på å bevare dem, og de blir utfordret med bakgrunn i det overnasjonale regelverket.

Men altså: Jeg er dyp tilhenger av overnasjonale rettssystemer, selv om det er noen som tror jeg ikke er det, både av EMK og EØS og internasjonalt forpliktende samarbeid generelt. Jeg er jo til og med åpent uttalt EU-tilhenger. Det er ingen motsetning mellom å være tilhenger av overnasjonale regelverk, og samtidig opptatt av å bevare nasjonalt handlingsrom. Og både EU/EØS-retten og EMK åpner juridisk for dette. Det jeg så tydeligere etter hvert, fordi jeg hadde jobbet med slike saker i praksis, var hvor skjønnsmessige disse reglene er. Her er det ikke snakk om å finne et svar som står skrevet i sten. Det er ofte legitim uenighet.

NAA: Men er man virkelig enige om det om det er legitim uenighet? Om alle var enige, ville ikke rettighetsbruddet oppstå. Rettighetsbrudd av denne typen kan bare oppstå når et politisk flertall på et gitt tidspunkt mener at det ikke er et rettighetsbrudd. Som ulvesaken nå. Det er en nødvendig forutsetning for at saken kan oppstå, i hvert fall inntil noen går åpent ut og sier at de vil bryte norske forpliktelser eller Grunnloven. Det kan ikke skje ellers.

FS: I den enkelte sak kan man selvsagt mene at det bare er én rettslig riktig løsning, og at motparten tar feil. Men at det er legitimt å prøve slike saker for domstolene vil de fleste heldigvis være enige om. Og når domstolene har avgjort saken, må man bøye seg for det.

- Høyesterett kan ikke unndras offentlig debatt

NAA: Det kan man jo si, men daværende kulturminister Trond Giske gikk jo ut etter TV Vest-saken og sa at slike spørsmål burde ikke avgjøres av dommere fra Aserbajdsjan. Det er jo en måte å undergrave systemets legitimitet på. Også i saker som har gått for norsk høyesterett, har det blitt stilt spørsmål både om enkeltdommer og ved legitimiteten til systemet, for eksempel i diskusjoner om hvordan dommere utnevnes.

FS: Her må vi skille. En ting er å ikke respektere en dom, eller kritisere domstolene som sådanne. Det er ikke bra, men noe annet er at det må være fullt lov å være uenig i en dom, og uttale seg kritisk til den. Man må ikke dra ærbødigheten for domstolene så langt at det ikke er lov å diskutere og eventuelt kritisere måten domstolene fungerer på, eller de resultater de kommer til.

Det må også gjelde utnevnelse av dommere. Vi har jo en tradisjon i Norge hvor Høyesterett oppfattes om apolitisk. Og selv om regjeringen etter Grunnloven alltid har hatt hånd om utnevnelsen av dommere, har dette i meget liten grad vært politisert. Dette systemet skiller seg fra mange andre land hvor utnevnelsene er åpent politisert: USA er det mest kjente eksempelet, men et like godt eksempel er Tyskland, hvor det er helt politisert hvem som utnevnes som dommere i forvaltningsdomstolen der. Det er til og med fordelt mellom partiene.

Det har vi altså hatt lite av Høyesterett. Men så har da også Høyesterett i liten grad vært politisk. Så har Høyesterett de siste årene blitt mer opptatt av å ha en aktivt rettsskapende rolle. Det skyldes dels påvirkning utenfra, fordi EMK og EØS setter Høyesterett i en situasjon hvor de er nødt til å ta en slik rolle, og dels ideologiske strømninger, hvor det er åpen uenighet innad i Høyesterett om hvor langt man skal gå. Høyesterett går fortsatt kort sammenlignet med Tyskland og USA, men langt sammenlignet med de øvrige nordiske land, og lenger nå enn for bare noen få år siden.

Høyesterett kan ikke både være rettsskapende, og være unndratt offentlig debatt om hvem som utnevnes, eller hvilke kriterier man bruker for å skape ny rett.

Når det gjør det, synes jeg det er et sunt og naturlig tegn at det blir mer diskusjon, både om høyesterettsdommene og høyesterettsdommerne. Høyesterett kan ikke både være rettsskapende, og være unndratt offentlig debatt om hvem som utnevnes, eller hvilke kriterier man bruker for å skape ny rett. Så de tilløpene vi har hatt til offentlig debatt om høyesterettsutnevnelser og høyesterettsdommer som vi hatt de siste årene, mener jeg er en naturlig reaksjon på rettsliggjøring og på at Høyesterett tiltar seg en sterkere rolle. Da blir det viktigere hvem som sitter der.

NAA: Men er det klokt å legge opp til mer debatt om høyesterettsdommerne? I det man blir mer opptatt av hvem som sitter i Høyesterett, er det nesten umulig å unngå den politisering som man i utgangspunktet er bekymret for. Enkelte stortingsrepresentanter har tatt til orde for at Stortinget burde få mer å si for utnevnelsen av høyesterettsdommerne. Det er vanskelig å se for seg at det ikke vil bevirke større politisering av utnevnelsene – og mer politiske høyesterettsdommere.

FS: Du kan selvfølgelig si at hvis man blir mer opptatt av spørsmålet, så blir det en ond spiral. Samtidig er det sunt med diskusjon. Det finnes ikke bare én måte å gjøre ting på. Men du kan også snu på det, og si at dersom vi ikke ønsker debatt om politisering av dommerutnevnelser, så bør kanskje ikke Høyesterett ha så sterke rettsskapende ambisjoner som enkelte tar til orde for.

NAA: Der ligger noen dilemmaer her. Da Trond Giske kom med sine uttalelser etter TV Vest-dommen, mente jeg, uavhengig av hva man ellers måtte mene om selve dommen, at det var viktig å understreke legitimiteten til slike beskrankninger. Men i dag synes hovedutfordringen å være en litt annen: Et mer utbredt tillitstap ikke bare til overnasjonale organer som Den europeiske menneskerettighetsdomstolen, men til denne formen for juridisk uavhengighet overhodet. Det gjør det nødvendig å tenke hardere over hvordan man kan hindre for mange dommer og avgjørelser som svekker tilliten til systemet.

FS: Vi har jo sett omtrent det i Storbritannia, der bare et par dommer i Den europeiske menneskerettighetsdomstolen førte til sterke krav om at landet skulle trekke seg fra hele menneskerettighetskonvensjonen.

Jeg er enig i at dette er en interessant diskusjon. Og den illustrerer at man som jurist ikke bare bør vite hva rettsreglene går ut på, men også hvordan de fungerer. Det er en forskningstradisjon som på engelsk kalles «law in context», og som jeg var opptatt av som professor i statsrett. Ikke bare de rent juridiske detaljene ved for eksempel prøvingsretten, men like mye å forstå og analysere hvordan den var blitt til, hvordan den fungerer, hvor langt den rekker sammenlignet med andre land, om den er hensiktsmessig, og så videre. Og det er noen dommer i nyere tid der jeg mener man kan diskutere om ikke Høyesterett har gått for langt i å etterprøve lover gitt av Stortinget.

NAA: Men her dukker vel dilemmaet opp igjen. Hvis man aldri dømmer staten, vil det til slutt bli konstitusjonell sedvane at det ikke kan gjøres. Politikerne kan med rette si at dette er helt utenfor alle normer. I Norge slumret prøvingsretten i et halvt århundre på midten av forrige århundre. Hadde den ikke blitt tatt i bruk igjen, med den såkalte Kløfta-dommen, kunne det blitt vanskelig å gjenopplive den senere.

FS: I Danmark er det jo nesten slik, der overprøver domstolene sjelden eller aldri Folketingets lovgivning. Det som skjedde i Norge med Kløfta-dommen i 1976, var at Høyesterett gjenopplivet en prøvingsrett som hadde ligget stille i mange år. Og på det punktet var det enighet mellom dommerne, selv om det var dissens om det konkrete utfallet. Den balansen Høyesterett fant den gangen er jeg enig i, om enn ikke i alle dommene der den senere har vært videreutviklet. Men hvis man ikke påberoper prøvingsretten så forsvinner den – og det ville ikke være bra.