Usikker forholdsmessighet

 I en folketom stortingssal den 15. mai i år pågikk det en debatt som hadde fortjent mer oppmerksomhet.

Michael Tetzschner (H), Peter Frølich (H) og Morten Wold (Frp) fremmet en grunnlovsendring av Grunnlovens § 98. Deres lovforslag: «forbud mot uforholdsmessig inngrep i borgernes frihetssfære» burde fått alle borgerlige til å spisse ørene. Forslagsstillerne ønsket konkret å endre Grunnlovens § 98 til å omfatte forholdsmessighet som en rettsregel, når det forekommer offentlig inngripen mot borgerne. Etter grunnlovsrevideringen fra 2014 består lovparagrafen av følgende tekst:

«Alle er like for lova. 

Ikkje noko menneske må utsetjast for usakleg eller mishøveleg forskjellsbehandling.»

I vårt samfunn er det ikke alt vi borgere kan foreta oss fritt med. Bestemmelser fra myndighetene avgjør hvor mye som skal regulere borgernes liv. «Grenser for politikk» er et godt uttrykk som aldri bør gå av moten, men som beklageligvis brytes titt og ofte. Likevel er grensen mellom nødvendig praktiserende regulering fra samfunnets side og hensynet til borgernes autonome frihet, et dilemma med ulike og avveiende hensyn. 

Derfor mente forslagsstillerne at myndighetene i større grad måtte hensynta forholdsmessigheten i tiltakene de gjør mot borgerne, spesielt hvis tiltakene er av inngripende karakter. Tetzschner, Frølich og Wold beskrev dette som «byrdefulle inngrep» i lovforslaget.

Forslagsstillerne henviste til Forvaltningslovsutvalgets NOU 2019:5 (Ny forvaltningslov) som pekte på at hvis en avgjørelse fremstår uforholdsmessig, kan det skjerpe kravet for begrunnelsen for vedtaket. Grunnlovens § 98 er rett og slett altfor vag og uklar i sin beskrivelse av forholdsmessighet.

Gjennom en grunnlovfesting av vern mot uforholdsmessige inngripen i frihetssfæren lå alt til rette for «en overordnet norm for beskyttelse av den enkelte borger i all offentlig regelproduksjon som er av inngripende karakter i borgernes frihet, enten det er lov eller forskrift».

Som krav lå det til rette for at myndighetene i betydelig større grad måtte avveie målrealiseringen av tiltaket opp mot den uforholdsmessige byrden som treffer den enkelte borger. I tillegg ville også myndighetene være nødt til å vurdere om tiltakene var egnet til å nå målene, samt om det også kunne være andre mildere inngripende virkemidler for å nå målet med tiltaket.

Alt dette ble til slutt fremlagt som et lovforslag fra forslagsstillerne med følgende ordlyd i den nye Grunnlovens § 98, første ledd:

«Intet offentlig tiltak må gripe inn i en borgers frihetssfære dersom inngrepet er uforholdsmessig. Ved vurderingen av hva som er uforholdsmessig, skal det ses hen til den enkeltes ulempe veid opp mot nytten som begrunner inngrepet. Det skal tas i betraktning om inngrepet er egnet, om det er nødvendig, og om det finnes mindre inngripende virkemidler for å oppnå tilsvarende nytte.»

Det kan vel knapt fremlegges mer presist. Selvsagt er det slik rettsstaten skal virke når den treffer beslutninger som griper direkte inn i borgernes liv.

Men alt var dessverre forgjeves. Forslaget ble utenom Høyres og Frps representanter, støttet av SV i voteringen, men det var ikke nok: Til slutt stemte 36 for grunnlovsforslaget, mens 133 stemte mot.

Dermed fortsetter grunnlovens § 98 ikke å hensynta forholdsmessighetskravet fra et borgerperspektiv i stor nok grad. Denne problematikken kan på nytt komme til syne hvis en ny krise skulle treffe landet, der den politiske ledelsen blir satt under hardt press fra alle hold.

Koronakommisjonenes delrapporter ga myndighetene gode skutsmål for håndteringen av pandemien. Norge hadde stor omstillingsevne, lav dødelighet og en økonomi som stod seg godt. I tillegg var tilliten mellom borgerne og myndighetene svært avgjørende for at smittvernhåndteringen ble vellykket.

Dog har medaljen en bakside. 12. mars 2020 vil alltid huskes for dagen da de mest inngripende og strengeste tiltakene mot borgerne i Norge i fredstid ble innført.

Mange av tiltakene som ble innført i forbindelse med koronapandemien, manglet rett og slett krav om forholdsmessighet. Dette gjaldt eksempelvis inngripende tiltak rettet mot barn og unge.

Under den andre smittebølgen i november 2020 endret daværende kunnskapsminister Guri Melby (V) reglene for hjemmeopplæring, som sørget for at skolene kunne åpne opp for mer bruk av hjemmeundervisning, selv om dette ikke var smittevernfaglig begrunnet. Forslaget ble møtt med kritikk. FHI-direktør Camilla Stoltenberg mente tiltakene ville påføre ungdom en tiltaksbyrde som var større enn nødvendig.

At lærerne i for stor grad fikk sette dagsorden og premissene i debattene, på bekostning av barn og unge, ble videreført helt til pandemiens slutt. Minerva kunne avsløre at Skolenes landsforbund og Norsk lektorlag presset på for innføring av rødt nivå i videregående skoler i januar 2022, selv om det ikke fantes medisinskfaglig belegg eller støtte i fagmiljøene for tiltaket.

I kjølvannet av koronautvalgets nye rapport som kom i starten av juni, mente både Stoltenberg og barneombud Inga Bejer Engh at det manglet gode nok forholdsmessighetsvurderinger mot barn og unge under pandemien.

Mye av premissene for de inngripende tiltakene under pandemien ble henvist til smittevernlovens § 1-5.

«Smitteverntiltak etter loven skal være basert på en klar medisinskfaglig begrunnelse, være nødvendig av hensyn til smittevernet og fremstå tjenlig etter en helhetsvurdering. Ved iverksettelse av smitteverntiltak skal det legges vekt på frivillig medvirkning fra den eller de tiltaket gjelder.

Tvangstiltak kan ikke brukes når det etter sakens art og forholdene ellers vil være et uforholdsmessig inngrep.»

Lovparagrafen minner om lovforslaget til Tetzschner, Frølich og Wold, gjennom krav til forholdsmessighet. Tiltak uavhengig av inngripende grad, kan ikke baseres på et føre-var-prinsipp, da dette ikke er forholdsmessig. Derfor må nytten av et inngripende tiltak avveies mot konsekvensen av hva tiltaket medfører for samfunnet.

Men selv om smittvernloven vektlegger forholdsmessighet, er det fortsatt en risiko for at potensielle tiltak blir for inngripende, uten en rettsregel for krav om forholdsmessighet som er forankret i en konkret lovhjemmel.

Faren er fortsatt til stede for at tiltak uten god nok forholdsmessighet, kan skape grobunn for vilkårlige maktmisbruk fra myndighetshold mot borgerne. Inngripende tiltak av vilkårlig karakter uten godt nok belegg, kan dermed bli en katalysator for mistillit mellom borgerne og myndighetene.

Tilbake i mars 2020 påpekte jusprofessor Hans Petter Graver at rettsvern og rettssikkerhet i krisesituasjoner ofte blir tilsidesatt. Stortingsflertallets avvisning av Tetzschner, Frølich og Wolds lovforslag kan på nytt gi utslag i vilkårlig maktmisbruk, mens borgernes frihetssfære blir tilsidesatt.

Et forbud mot uforholdsmessig inngripen i borgerens frihetssfære ville derfor kunne begrenset statsmakten i en tid der staten blir mektigere – nå også i en smittevernmessig forstand.

Uten å ha noen konkrete rettsregler for forholdsmessighet, skaper dermed lovgiverne usikkerhet for hva man som borger kan forvente seg av inngripende tiltak hvis en ny krisesituasjon skulle oppstå.